TAR Lazio: il reciproco condizionamento fra le offerte. Quale criteri?

Quando si può parlare di reciproco condizionamento in caso di offerte pubbliche? Risponde il TAR del Lazio con la sentenza 4613 del 16 marzo 2023, in cui esamina una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “esecuzione di scavi archeologici e correlati servizi di bonifica ordigni bellici”, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 60 e 95 del D.Lgs. 18 aprile 2019, n. 50.

“è ius receptum in giurisprudenza, in ragione anche dell’esplicito contenuto precettivo di cui all’art. 80 comma 5 lettera m) del D.Lgs. n. 50 del 2016, che “la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un’indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto “che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”” (Consiglio di Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58). Si è al riguardo precisato che “ciò che deve essere provato … è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte …” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava “il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496)“.